Manifesto Nacional Pró Inquérito Judicial

MANIFESTO NACIONAL PRÓ INQUÉRITO JUDICIAL

Os ACADÊMICOS-CONCLUINTES e BACHARÉIS em Direito do Brasil, examinandos da segunda fase do Exame de Ordem dos Advogados do Brasil 2009.2, prova prático-profissional de Direito do Trabalho, que este subscrevem, vêm respeitosamente, perante as Seccionais da OAB de seus respectivos Estados, com esteio nos artigos 5º, IX e 220 da Constituição Federal, por ducto deste MANIFESTO, requerendo-se desde já sua remessa ao Conselho Federal da OAB, declarar que: a questão da peça prático-profissional apresentada no referido exame traz consigo sérias e evidentes omissões e obscuridades, dando margem à erro e diversas interpretações, e, em que pese o nosso entendimento ser no sentido de que o Inquérito Judicial para apuração de falta grave seja a peça mais adequada para o deslinde da questão, outras interpretações podem merecer guarida, razão pela qual uma hipótese de aceitação de mais de uma tese, desde que fundamentada, merece desde já especial consideração pela banca examinadora do CESPE, conforme os fundamentos de fato e de direito a seguir perfilados.

I DA OMISSÃO E DUBIEDADE NO ENUNCIADO DA QUESTÃO

1. A questão singelamente menciona que o empregado afastou-se do trabalho mediante a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.

2. No entanto, tal enunciado encontra-se puramente dúbio e omisso, uma vez que não especificou que tipo de auxílio-doença se tratava. Auxílio-doença por acidente do trabalho, doença profissional ou doença comum? Se o do tipo B-31, costumeiramente chamado de auxílio-doença comum, ou do tipo B-91, costumeiramente chamado simplesmente de auxílio-doença ou auxílio doença acidentário. A caracterização do tipo de auxílio-doença sempre deve ser acompanhada de seu código de identificação ou fato gerador (natureza).

3. Para corroborar com os ditames supra arguidos, colacionamos letra do texto extraída da RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - CNPS Nº 1.308 de 27.05.2009:

2.3.3 Índice de custo
Representa o custo dos benefícios por afastamento cobertos pela Previdência. Para esse índice são computados os valores pagos pela Previdência em rendas mensais de benefícios. No caso do auxílio-doença (B91), o custo é calculado pelo tempo de afastamento, em meses e fração de mês, do trabalhador. (grifamos)

4. Observemos ainda que o próprio C. TST faz a referida distinção:

TST - EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECURSO DE REVISTA: ED-RR 1538 1538/2002-670-09-41.0
Relator(a): Guilherme Augusto Caputo Bastos
Julgamento: 03/12/2008
Órgão Julgador: 7ª Turma,
Publicação: DJ 05/12/2008.
Embargos de declaração. Omissão. Vício inexistente. Desprovimento.
Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. DESPROVIMENTO.
No caso, o v. acórdão afirmou ser dispensável a percepção do auxílio-doença acidentário quando o nexo causal entre a doença ocupacional e o serviço for descoberto após a rescisão contratual, conforme orientação o item II da Súmula nº 378. Portanto, prescindível o registro de que o reclamante percebeu auxílio-doença comum ou qualquer outro benefício previdenciário durante a vigência da relação de emprego. Embargos de declaração a que se nega provimento.

Tribunal Superior do Trabalho. 5ª Turma
Acórdão do Processo Nº 1269-2002-38-3-0
Data 17/12/2008
Ementa
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUXÍLIO-DOENÇA COMUM. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 230 DA SBDI-1. CONTRARIEDADE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. EVIDENCIADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A MOLÉSTIA SOFRIDA E AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA EMPREGADA, A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA COMUM, POR SI SÓ, NÃO INDUZ O RECONHECIMENTO DE CONTRARIEDADE À DIRETRIZ TRAÇADA NA OJ 230 DA SBDI-1, SE OS FUNDAMENTOS DO V. ACÓRDÃO NÃO REVELAM O TEMPO DE AFASTAMENTO DA EMPREGADA EM FUNÇÃO DA ACENADA DOENÇA. A ESTABILIDADE PROVISÓRIA A QUE ALUDE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL EM FOCO SUPÕE O AFASTAMENTO DO EMPREGADO DAS ATIVIDADES LABORAIS POR PRAZO SUPERIOR A 15 DIAS, PREMISSA NÃO ENFRENTADA NO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DESTA CORTE. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO.

5. Noutro bordo, a própria LEI Nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, deixa bem claro em seu art. 18 que o auxílio-doença é gênero:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I - quanto ao segurado:
(...)
e) auxílio-doença;

6. Não é demasiado, neste momento, colacionarmos ainda notícia vinculada pela própria Agência de Notícias da Previdência Social, na qual ela distingue explicitamente os referidos auxílios:

O trabalhador que recebe auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário do INSS não pode ser demitido da empresa durante o período em que estiver afastado de suas atividades e em gozo do benefício. Após a alta do INSS, o segurado que recebia o auxílio-doença acidentário continua com estabilidade no emprego por mais 12 meses, de acordo com as leis trabalhistas. O mesmo, entretanto, não ocorre com a pessoa que recebia o auxílio-doença comum. Nesse caso, ela pode ser demitida pela empresa após o seu retorno ao trabalho.
O auxílio-doença comum é pago pela Previdência Social ao trabalhador que, por causa de doença ou acidente não motivados pelo trabalho, fica afastado das atividades profissionais por mais de 15 dias consecutivos. Os primeiros 15 dias de afastamento são pagos pela empresa. Do 16º dia em diante é o INSS que assume essa responsabilidade. (grifamos)

Fonte: AgPREV - Agência de Notícias da Previdência Social

http://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/5859/INSS-quem-recebe-auxilio-doenca-tem-estabilidade-no-emprego

7. Pelo exposto, resta fartamente demonstrado que a não especificação do auxílio-doença (ou seja, se comum, se acidentário ou de doença decorrente do labor, v.g. LER) prejudica a elucidação da medida cabível.

8. Dessa forma, por qualquer flanco que se analise a questão, resta patente configurada a omissão e obscuridade no seu enunciado, que pode levar o examinando à diversos caminhos, dependendo do tipo de auxílio-doença que se interprete, sendo o nosso, por não ter-se associado a palavra comum, repita-se, costumeiramente utilizada pela jurisprudência do TST para os casos não decorrentes da relação laboral, como aquele decorrente de acidente ou doença derivada do trabalho, assegurando-lhe assim estabilidade nos 12 meses subsequentes a cessação dos efeitos do benefício previdenciário.

II DOS PEDIDOS DA QUESTÃO E DO CABIMENTO DO INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE E RESCISÃO CONTRATUAL

9. A questão também foi obscura quando diz que a empresa está preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento da parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, e para isso procura o profissional de advocacia que deverá, a seu critério, elaborar a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.

10. Pois bem. A rescisão aconteceu ou não? Os que interpretaram que o advogado deveria entrar com a medida judicial adequeda para solucionar a rescisão do contrato de trabalho, dar baixa na CTPS e quitar verbas, levando em conta ainda que o tipo de auxílio-doença não foi tratado na questão, e por conseqüência interpretaram que o referido benefício previdenciário decorria de acidente ou doença derivada do labor, não restam dúvidas que a medida mais adequada seria o inquérito, pois trata-se da única medida judicial legítima para pleitear a rescisão do contrato de trabalho.

11. Em que pese a jurisprudência somente ser unânime na aplicação do inquérito para o caso de dirigente sindical, no entanto, existe grande controvérsia nos demais casos de estáveis que seriam passíveis desta ação, sendo amplamente admitida para os casos de beneficiários de auxílio-doença, conforme depreende-se nesse julgado:

ACÓRDÃO Nº: 20090095027 Nº de Pauta:178
PROCESSO TRT/SP Nº: 01022200648202003
RECURSO ORDINÁRIO - 02 VT de São Vicente
RECORRENTE: JOSÉ MEIRELES ALEXANDRE
RECORRIDO: CONDOMÍNIO EDIFÍCIO COSTA AZUL
EMENTA
INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE.
CONTRATO SUSPENSO POR AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO. CABIMENTO. É possível o prosseguimento do inquérito para apuração de falta grave quanto o empregado percebe auxílio-doença, eis que, no mínimo, quando cessado o benefício, haveria assegurado o emprego pelo prazo legal.

12. Nesse mesmo diapasão, o doutrinador Manoel Antonio Teixeira Filho leciona:

Segue-se que decorridos mais de trinta dias de ausência injustificada do empregado ao serviço e desde que esse elemento objetivo se configure com o subjetivo (a intenção de não mais comparecer, animus abandonandi), estaria configurada, por princípio, a falta grave tipificada na lei. Este fato, por si só, todavia, não autoriza a que o empregador considere resolvido o contrato de trabalho; haverá necessidade de que ingresse em Juízo com a ação adequada (inquérito), na qual, comprovada a prática dessa falta grave, a Justiça determinará a resolução contratual (Comentários às Súmulas Processuais do TST Editora LTr 1981 pág. 148).

13. Ainda nessa esteira, o professor Antonio Carlos de Oliveira, membro efetivo da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia, esclarece:

Em se tratando de empregado portador de estabilidade decenal ou de estabilidade provisória, a medida adequada é a abertura de inquérito judicial para apurar a falta de abandono de emprego, no momento em que tiver dado por configurada a deserção. Porque, se não processar o trabalhador estabilitário, que deixou de comparecer ao trabalho, dá a entender que não quis enxergar, na situação, a ocorrência de abandono de emprego, e está aguardando que ele reapareça e volte a trabalhar na empresa.

14. De outro modo, ainda que seja só para argumentar, não existe qualquer dispositivo legal que proíba a rescisão do empregado em gozo do benefício previdenciário pela via do Inquérito, existe sim legislação dizendo que é obrigatório em caso de estável dirigente sindical, mas não existe nenhum dispositivo legal dizendo que não é cabível (que não pode) nos casos de não estabilidade ou estabilidade provisória. Senão vejamos a jurisprudência:

IDENTIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO
TRIBUNAL: 12ª Região
ACÓRDÃO NUM: 10032 DECISÃO: 28 08 2001
TIPO: RO-V NUM: 00992
ANO: 2001
NÚMERO ÚNICO
PROC: RO-V -
TURMA: 2ª T. - Segunda Turma
FONTE: DJ/SC DATA: 08.10.2001 PG: 180
PARTES
AUTOR: BANCO DO BRASIL S.A.
RÉU: PEDRO JOSE PACHECO
RELATOR Juiz TELMO JOAQUIM NUNES
EMENTA
SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. EMPREGADO EM GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AJUIZAMENTO DE INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. POSSIBILIDADE. Apesar de a lei prever o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave de empregad o estável, não há irregularidade no procedimento patronal que assim o faz em relação ao empregado que tem seu contrato de emprego suspenso, por força de gozo de benefício previdenciário, porque do contrário seria reconhecer ao trabalhador que se encontra nessa circunstância uma estabilidade absoluta, que não encontra amparo legal. Ademais, é inconcebível a imposição ao patrão que mantenha em seus quadros empregado que acusa ter cometido falta grave, sendo realmente salutar a ambas as partes o ajuizamento de ação, porquanto o empregado manterá seu emprego até decisão judicial final acerca da falta que lhe é imputada e o empregador, dessa forma, previne-se de responsabilidade.
DECISÃO
ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO. No mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO para determinar o retorno dos autos à origem, para instrução e julgamento do mérito do presente inquérito para apuração de falta grave. Custas na forma da lei.

15. Considere-se ainda, que na vida prática, a fungibilidade, no caso, se tornaria inafastável, porquanto a petição inicial estaria apta a ser analisada, alcançando o seu fim maior. Pensar o contrário seria ignorar a essência do princípio da instrumentalidade das formas, em clara e insuportável agressão ao artigo 244 do CPC, compatível, vale ressaltar, com o processo do trabalho, consoante artigos 8º e 769 da CLT.

III DA CONCLUSÃO

16. Por tudo isso, os examinandos que subscrevem este MANIFESTO invocam seu apelo à esta Seccional e ao Conselho Federal, que tem a missão maior de ser o espelho da justiça, para que, por medida de cautela, posicione-se desde já perante à banca examinadora do CESPE, expondo as supra argüidas razões, no afã de que a análise do exposto mereça especial atenção e consideração, evocando o bom senso e a equidade, suscitando possível acatamento das diferentes teses que as falhas do enunciado podem levar, sobretudo, a mais robusta, do Inquérito Judicial, desde que bem fundamentadas, evidentemente, ou até mesmo uma plausível ANULAÇÃO, sob pena de gerar o desencadeamento de movimento imensurável, de grande relevância e repercussão sócio-política-jurídica nacional em busca da JUSTIÇA!